SEPARACIÓN DE HECHO. LEY 27495

La Ley Nº 27495, vigente desde el 8 de julio de 2001, ha establecido por primera vez en el Perú una causal de divorcio que depende exclusivamente del cónyuge que quiere dar por terminado el matrimonio, a diferencia de las demás causales que dependen del incumplimiento de los deberes matrimoniales del otro cónyuge, permitiendo que por causa propia fenezca un matrimonio.

Esta causal, consistente en la separación de hecho de los cónyuges por más de 2 años, cuando no hay hijos y más de 4 años cuando hay hijos menores; si bien es cierto soluciona los problemas de parejas que muchos años se encontraban separadas, incluso con nueva pareja e hijos extramatrimoniales, también es cierto que facilita la rápida extinción de la unión matrimonial y en consecuencia, modifica sustancialmente la concepción del matrimonio, que ha dejado de ser una relación obligatoria en la que solo de mutuo acuerdo o por incumplimiento del otro contratante se resolvía, para dar paso a la nueva concepción que establece la resolución unilateral del matrimonio, desobligándose cualquiera de los esposos de motu proprio.

La relación matrimonial no siempre fue así, en el pasado fue totalmente diferente, incluso la indisolubilidad era absoluta; salvo por muerte de uno de los cónyuges.

En el presente ensayo, nos proponemos hacer una breve comparación de las diferentes concepciones de matrimonio que han existido en nuestro ordenamiento civil, así como una apreciación de los problemas, causas y consecuencias de su extinción con el anterior y el nuevo régimen normativo.

¿Cómo fue antes?

El Código Civil de 1852 establecía que el matrimonio era perpetuo e indisoluble y solo la muerte lo extinguía, acorde con la concepción católica del matrimonio. Sin embargo, los cónyuges podían separarse de cuerpo por determinadas causales, que contenían supuestos de incumplimiento de los deberes del matrimonio por parte del otro cónyuge, cuya probanza era difícil.

La separación judicialmente declarada ponía término a los deberes conyugales, en cuanto al lecho y habitación, y disolvía la sociedad legal de bienes (artículo 208); empero, subsistía el vínculo matrimonial, que impedía que los separados contrajeran nuevas nupcias.

El Código Civil de 1936, a diferencia del anterior, reconoció el divorcio absoluto, es decir, la disolución del vínculo matrimonial y la posibilidad de contraer nuevas nupcias; así como introdujo el mutuo disenso como causa de separación de cuerpos (divorcio relativo), después de transcurridos 2 años de la celebración del matrimonio (artículo 270, inciso 2) y ulterior divorcio absoluto al año de declarada judicialmente la separación de cuerpos.

Este régimen, a semejanza del anterior, preveía causales referidas al incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del otro cónyuge, estando prohibido fundar la acción de divorcio en hecho propio (artículo 249).

Sin embargo, el reconocimiento del divorcio absoluto y el mutuo disenso como causal de separación de cuerpos y ulterior divorcio absoluto, cambió la anterior concepción del matrimonio, separándose de la concepción católica de la indisolubilidad que imperó en el anterior régimen e incorporando la concepción contractualista del matrimonio, expresada en la extinción matrimonial por mutuo acuerdo de una relación creada también de igual manera.

El Código Civil de 1984, sin cambio alguno, en su texto original reprodujo el régimen anterior.

¿Por qué cambió el régimen imperante?

La dificultad de la probanza de la causa ajena para demandar el divorcio absoluto, produjo que muchas parejas se separaran y vivieran informalmente divorciadas, llegando a establecer nuevas relaciones convivenciales, en muchos casos, denominadas en ese entonces, como adulterinas, con hijos que no eran reconocidos para evitar la denuncia por el delito de adulterio (mientras existió); y, un régimen de bienes distorsionado que atribuía la propiedad a nombre exclusivo del o la conviviente, para evitar hacer partícipe en el dominio a la esposa "legal", lo que en varios casos, llevó a actos abusivos de aprovechamiento y disposición por parte del o la nueva "consorte".

Se presentaron muchos proyectos de ley para incorporar la separación de hecho como causal de divorcio, a fin de dar solución a los múltiples problemas surgidos a consecuencia de las uniones de hecho impropias (por tener impedimento), con la férrea oposición de los sectores antidivorcistas.

El nuevo régimen

El nuevo régimen va a solucionar la situación de muchas parejas que informalmente viven como divorciadas, permitiendo formalizar las nuevas relaciones de convivencia impropias surgidas y, por ende, formalizar las relaciones que informalmente eran familiares.

Desde la vigencia de la Ley Nº 27495, en el Perú se ha flexibilizado la forma de extinguir una relación de pareja. Ahora prevalece la voluntariedad de cada uno de los esposos. Si uno de ellos no quiere continuar con el otro, simplemente se desobliga separándose de hecho del hogar por el plazo que la ley establece, configurando así el supuesto fáctico que exige la nueva ley.

El único requisito exigido, además del tiempo transcurrido (4 años con hijos menores y 2 sin ellos) es que el demandante esté al día en el pago de las pensiones alimenticias judicialmente ordenadas. La consecuencia prevista es el deber de indemnizar de quien ha promovido el divorcio, sin justa causa, a quien ha sido perjudicado.

Durante los 2 siglos pasados, prevaleció la concepción del matrimonio como institución o contrato obligatorio, el mismo que solo podía extinguirse por mutuo acuerdo o por causa de incumplimiento de la otra parte; pero nunca, unilateralmente por causa propia.

Ahora, el nuevo régimen ha cambiado la concepción institucionalista o contractualista, estableciendo la posibilidad de concluir la relación matrimonial en forma unilateral por causa propia; es decir, se ha suprimido el carácter de obligatoriedad que tiene todo contrato. Estamos pues, ante una nueva concepción del matrimonio.

Sin querer tipificar o atribuir algún término o expresión a la nueva concepción, tenemos claro que ahora prima la voluntariedad en la continuación o no de la relación matrimonial. Si de verdad alguno de los cónyuges ya no quiere seguir unido a la vida del otro (en el nosotros) y desea recuperar su individualidad (cada uno), simplemente se retira del hogar y dejando pasar el tiempo, consigue el divorcio. Nadie ahora va a permanecer, sin su voluntad, vinculado al otro.

Retos

Creo que toda relación de pareja que se mantiene unida por voluntad propia y en ejercicio de su derecho de libertad, es una pareja feliz en su relación de vida. Por el contrario, aquella que no se mantiene unidad por voluntad propia, sino por la existencia de sus hijos y el "qué diran", al fin de cuentas es una pareja infeliz.

Todo esto, nos trae retos. Uno de ellos es dirigir la mirada a la forma cómo nacen los matrimonios, y al hacerlo, constatamos dos hechos: uno, que el origen de los matrimonios en la generalidad de casos, no es consecuencia de un periodo de convivencia que permita conocerse y no equivocarse; dos, que la causa proviene de relaciones sexuales no seguras que hacen procrear a niños no deseados conscientemente.

Ello nos exige, con mucha responsabilidad, repensar dos temas: el cómo en las familias y colegios los jóvenes se forman en su sexualidad y cómo los novios logran conocerse verdaderamente.

Estamos ante nuevos retos principalmente morales, ya no jurídicos, por la flexibilización que ha traído la nueva ley. El concepto de matrimonio ha variado. La unión forzada ya no prima sino la libre y voluntaria decisión de cultivar el amor que llevó a la pareja a unirse para toda la vida, como un deber ser moral.
GACETA JURÍDICA