FILIACIÓN MATRIMONIAL

CONCEPTO
En general este, se define refiriéndola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, pero hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por último que el hecho de que una mujer casada concebida y/o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre éste sea el marido de aquella.

LA CONCEPCIÓN Y EL ALUMBRAMIENTO

La concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que el alumbramiento significará que el hijo nacido dentro el matrimonio será matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injurias, así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de él.

TEORÍA MIXTA.

Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teorías. E1 del Código sustantivo civil dice que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al esposo, en consecuencia, serán, matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del matrimonio si han concebido durante su vigencia. Sin embargo, una aplicación estricta del Código puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre de él, debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le concede acción pero no en forma irrestricta, limitándose a supuestos que enerven esta relación paterno filial.

PLAZO MÁXIMO Y MÍNIMO DE GESTIÓN

La fórmula de artículo 361 del Código Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la concepción. Pues bien, estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo y máximo de gestación.

PRESUNCIÓN PATER IS Y SU APLICACIÓN.

Desde Roma nos llega la presunción pater is quem nuptiae demostrant y que etimológicamente significa padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su marido, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de su marido. Sobre el particular veamos dos hipótesis:

Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de vencidos los 300 siguientes a su disolución o anulación.- En este caso el hijo gozará de la llamada presunción pater is est que nuptiae demonstrant, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del marido de la mujer casada que lo alumbró.

Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la celebración de matrimonio o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.- Aquí la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse. Por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 300 días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo será extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex mujer.

Acciones de estado con respecto a la filiación matrimonial

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad.

CONTESTACIÓN DE PATERNIDAD
En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad, de la impugnación. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido.

NEGACIÓN DE PATERNIDAD

El artículo 363 del Código Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:

Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto, como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo (artículo 370), recayendo la carga de la prueba en al madre y el hijo, y además porque no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo.

Sin embargo por excepción se limita esta acción, y estos son los caso del artículo 366 del Código Civil. Así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, entonces su conducta traducida en la celebración el matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo.

Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular la concepción. Entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción, podrá resultar victorioso. Ahora bien, esta imposibilidad podría ser ausencia, privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el período de concepción y que abarcan los 121 días a que alude el código.

Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Según el artículo 332 del Código Civil, la separación judicial suspende el deber de cohabitación; tanto marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alega que, no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobe ella recaerá la obligación de probar tales hechos.

A. Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debió estar comprendido dentro del segundo inciso. Aquí la importancia que s e regula es la coeundi, esto es, la importancia de realizar el coito. Esta importancia absoluta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido.

B. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 17048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 del Código Civil, por lo que quedaba sin posibilidad de acción. Sin embargo ahora con esa prueba, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is.

PLAZO
Es breve para favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situación de incertidumbre. El artículo 364 del Código Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5º del artículo 363, que el supuesto padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputación vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba científica en la que se descarta su paternidad y pese a ello no podría accionar, concluyéndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica.

TITULARES DE LA ACCIÓN

Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada.

IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.

Esta situación no fue regulada en el Código de 1936. Hoy el Código Civil de 1984, en su artículo 371, sí se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantación de hijo. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Código Civil. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre.

RECLAMACIÓN

El hijo no goza de la filiación matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiación. Este proceso el actor deberá probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el demandante. Así mismo que en el momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrán tener éxito para emplazarse en el estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demandó.

La demanda de filiación puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como lo señala el artículo 373 del Código Civil.

Este artículo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitando actuar pruebas de validez científica.

MATRIMONIO

El matrimonio: Es la unión de un solo hombre con una sola mujer para perpetuar la especie, vivir en común y prestarse mutua asistencia en todas las circunstancias de la vida.
Es una institución jurídica que constituye la base fundamental de la familia, es una unión legal por que esta reconocida por el derecho; su existencia acarrea determinados derechos y obligaciones para cada uno de los contrayentes.
Solo puede existir entre personas de distinto sexo y precisamente entre un solo hombre y una sola mujer; nuestro régimen jurídico no admite poligamia. El hombre o la mujer que encontrándose casados contraigan matrimonio con otra persona ya no cometen el delito de bigamia desde 1991, pero es causal de nulidad dels egundo matrimonio (que se convalida cuando la primera esposa falelce y la segunda es de buena fe).
Para contraer matrimonio hace falta reunir los requisitos que la ley señala al respecto, y que son los siguientes:

Edad legal
Consentimiento
Formalidades legales Y solemnidad

Edad legal: es el menester que los que aspiran a casarse hallan alcanzado una edad que como mínima se ha establecido en 16.
La ley considera que los que no han alcanzado las edades mínimas carecen de aptitud para realizar los fines del matrimonio, pero en casos determinados las autoridades civiles pueden conceder la dispensa edad.

Consentimiento: los que van a contraer matrimonio han de hacerlo por su libre voluntad: es menester que ambos estén de acuerdo con la celebración .el matrimonio que se contraiga por miedo o violencia graves puede ser anulado.

En el caso de personas menores de edad ósea las que no alcanzan loas 18 años es necesario además el consentimiento expreso de quienes ejerzan la patria potestad o la tutela sobre ellas o en ocasiones, el consentimiento judicial, como cuando la negativa de las personas nombradas aparezca injustificada .

Fromalidades: Puesto que ad solemnitatem, si fuera realizado por funcionario sin las facultades, entonces, es nulo el matrimonio civil, y sin poder convalidarse (recuerden que algunas nulidades de matrimonio pueden convertirse en anulables, eso difiere con elacto jurídico patrimonial).

MATRIMONIO

El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges —y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos— una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente.
En nuestro país, por la ascendencia de la iglesia, el Código sustantivo Civil de 1852 sólo validaba el matrimonuio religioso; esto cambio con Norma expresa emitida en 1930 por El Presidente Sanchez Cerro (asesinado), instituyendo obligatoriamente para efectos civiles: El matrimonio civil y que también fue expresada en el Código Civil de 1933, con el mismo efecto.

RECONOCIMENTO DE UNIONES DE HECHO NOTARIALMENTE

RECONOCIMIENTO DE CONVIVENCIA

El Decano del CNL informó, que la Ley Nro. 29560, amplía la Ley Nro. 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, permitirá que las parejas de convivientes sean reconocidas legalmente como tales a través de instrumento notarial; agregando que este proceso se realizará en menos de 30 días, lo que significa un plazo realmente  breve.

El Dr. Bazán dijo que dicha disposición permitirá que los convivientes tengan todos los derechos legales a través de las notarías del país y que el trámite de  reconocimiento ante la ley sea “rápido y eficiente”.

La convivencia genera entre las parejas una sociedad de gananciales que antes requería de un juicio de 3 ó 4 años ante el Poder Judicial para poder ser reconocida legalmente. Ahora, dicho reconocimiento se realizará en menos de un mes, a través de los notarios del Perú, afirmó el Dr. Bazán Naveda. El reconocimiento legal de las parejas de convivientes permitirá que se validen, también, sus derechos patrimoniales, apuntó.

El Decano del Colegio de Notarios de Lima (CNL) dijo que los convivientes que están libres de impedimento para contraer matrimonio, pueden hacer que se reconozca su estado de convivencia mediante un trámite notarial que termina en una escritura pública.

Para obtener el reconocimiento notarial de convivencia, las parejas deberán presentar una solicitud de reconocimiento que incluirá los nombres y las firmas de ambos solicitantes y la constancia expresa que conviven de manera continua no menos de dos años. También, se deberá añadir una declaración respecto que los solicitantes se encuentran libres de impedimento matrimonial y que ninguno de ellos tenga vida en común con otro varón o mujer, según sea el caso.

También se incluirá el certificado domiciliario de los solicitantes y certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la mujer, expedido por la oficina registral perteneciente a la jurisdicción en la que residen. Así, también, la declaración de dos testigos que acrediten la convivencia de los solicitantes.

El Decano del CNL informó, además, que en los primeros días de agosto se llevará a cabo un conversatorio donde se informará a los Notarios de todo el país los alcances y la mecánica del funcionamiento de la Ley Nro. 29560. Agregó que en el XI Congreso Nacional del Notariado, a llevarse a cabo en Tarapoto, del 24 al 27 de julio del presente, se hará un espacio en la agenda para tocar tan importante tema.

Colegio de Notarios de Lima 16 de Julio del 2010