Cuando los padres de un menor se encuentran separados solo uno de ellos debe quedarse al cuidado de los niños o adolescentes a eso se llama tenencia sin embargo cuando no hay acuerdo el tema se complica sobre todo si quien va a demandar la tenencia es el padre contra la madre.
La tenencia puede resultar uno de los litigios más complejos y difíciles del derecho de familia y es por que la ley parte de ciertas premisas como son:
El niño (a) permanecerá con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable.
El menor de tres años permanecerá necesariamente con la madre.
El juez escuchara la opinión del niño y tomara en cuenta la decisión del adolescente.
La ley prefiere siempre que los menores se queden con la madre.
Para el varón resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso recomendamos antes de un litigio preparar el terreno y agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema a su favor.
Medida Cautelar.- Este proceso no es rápido puede durar años y eso realmente es lo de menos importante ya que ud puede pedir una medida cautelar y solicitar la TENENCIA PROVISIONAL del hijo (a) para que este con Ud., sin perjuicio de seguir el tramite.
La situación de la Madre en estos procesos es distinta parte de una situación de ventaja ya que la ley la prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero en el devenir del proceso si la otra parte se asesoro y también acumulo pruebas puede devenir en un litigio de los mas arduos que el derecho contempla, siendo que incluso muchas veces los menores son manipulados y su declaración ante el Juez que le pregunta ¿Con quien quieres quedarte? Puede ser determinante.
Diferencia con la Tutela
La tenencia se aplica solo a los padres, la tutela es la institución que protege al menor en la ausencia de los padres y se concede a los abuelos u otros familiares.
Diferencia con la Patria Potestad
La Patria Potestad es el derecho a ser padres y decidir sobre los hijos, este derecho les asiste a los dos padres por igual y resulta no negociable, ni renunciable
Solo se puede suspender por hechos muy graves y debidamente acreditados en un proceso judicial como por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos. Incumplir con los alimentos, o dar malos ejemplos entre otros.
Variación de Tenencia
Una vez asignada la tenencia a uno de los padres, mediante sentencia, el otro podrá iniciar otro proceso pidiendo la VARIACION DE LA TENENCIA, este proceso solo es recomendable si Ud estima que hay nuevos elementos o hechos que acrediten que el menor se encuentra mal con el padre o madre a quien se le dio la tenencia, solo se puede iniciar a los 6 meses luego de concluido el anterior.
martes, 24 de abril de 2012
jueves, 19 de abril de 2012
PATRIA POTESTAD ACORDE AL CÓDIGO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE
Suspensión o Pérdida de Patria Potestad.
Procede la suspensión de la patria potestad, en los casos regulados en el artículo 75 del código de los Niños y Adolescentes, entre ellos:
1.Por la interdicción del padre o la madre en causas de naturaleza civil.
2.Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3.Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan.
4.Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
5.Por maltratarlos física o mentalmente.
6.Por negarse a prestar alimentos.
7.Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con el Artículo 282 y 340 del Código Civil.
Procede la Extinción o pérdida de patria potestad, cuando:
1.Por muerte de los padres o del hijo.
2.Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.
3.Por declaración judicial de abandono.
4.Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos.
5.Por reincidir en las causales de: darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan, permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad, por maltratarlos física o mentalmente y por negarse a prestar alimentos.
6.Por cesar la capacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código Civil.
Requisitos:
Demanda autorizada por abogado, acompañando los requisitos señalados en los Artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, y específicamente los siguientes:
Copia certificada de la Partida de nacimiento del menor por la municipalidad respectiva; Todos los medios probatorios destinados a probar su pretensión, de acuerdo a las causales que invoca para solicitar la suspensión o pérdida de patria potestad
Competencia:
Juzgados de Familia en materia civil.
Trámite
•Se presenta la demanda y sus acompañados
•Se califica la demanda;
•Si la calificación es positiva, se admite la demanda, se tiene por ofrecido los medios probatorios y se confiere traslado el demandado para que se apersone al
proceso;
•Se contesta la demanda
•Se señala fecha para audiencia Única
•En la audiencia puede proponerse tachas, excepciones o defensas previas, de intenta conciliar a las partes, de no haber conciliación se procede al saneamiento y actuación probatoria;
•Se remiten los autos al Ministerio Público para el Dictamen de Ley;
•Se emite Sentencia, la misma que puede ser apelada con efecto suspensivo;
•La Sala de Familia en grado de apelación puede confirmar, revocar o declarar la nulidad de la sentencia.
Procede la suspensión de la patria potestad, en los casos regulados en el artículo 75 del código de los Niños y Adolescentes, entre ellos:
1.Por la interdicción del padre o la madre en causas de naturaleza civil.
2.Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3.Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan.
4.Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
5.Por maltratarlos física o mentalmente.
6.Por negarse a prestar alimentos.
7.Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con el Artículo 282 y 340 del Código Civil.
Procede la Extinción o pérdida de patria potestad, cuando:
1.Por muerte de los padres o del hijo.
2.Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.
3.Por declaración judicial de abandono.
4.Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos.
5.Por reincidir en las causales de: darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan, permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad, por maltratarlos física o mentalmente y por negarse a prestar alimentos.
6.Por cesar la capacidad del hijo conforme al artículo 46 del Código Civil.
Requisitos:
Demanda autorizada por abogado, acompañando los requisitos señalados en los Artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, y específicamente los siguientes:
Copia certificada de la Partida de nacimiento del menor por la municipalidad respectiva; Todos los medios probatorios destinados a probar su pretensión, de acuerdo a las causales que invoca para solicitar la suspensión o pérdida de patria potestad
Competencia:
Juzgados de Familia en materia civil.
Trámite
•Se presenta la demanda y sus acompañados
•Se califica la demanda;
•Si la calificación es positiva, se admite la demanda, se tiene por ofrecido los medios probatorios y se confiere traslado el demandado para que se apersone al
proceso;
•Se contesta la demanda
•Se señala fecha para audiencia Única
•En la audiencia puede proponerse tachas, excepciones o defensas previas, de intenta conciliar a las partes, de no haber conciliación se procede al saneamiento y actuación probatoria;
•Se remiten los autos al Ministerio Público para el Dictamen de Ley;
•Se emite Sentencia, la misma que puede ser apelada con efecto suspensivo;
•La Sala de Familia en grado de apelación puede confirmar, revocar o declarar la nulidad de la sentencia.
lunes, 9 de abril de 2012
DIVORCIO POR CAUSAL
LOS TENEMOS EXPLICTADOS EN EL ART. 333° DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL
El Adulterio
Se configura cuando uno de los cónyuges ha mantenido relaciones sexuales con terceras personas. Esta figura pierde efecto a los cinco años ocurrido el hecho.
Muchas demandas se pierden porque las pruebas no están dirigidas a probar el acto sexual infiel, o solo se sustentan en seguimientos de detectives que no aportan nada.
Violencia Física o Psicológica
Son los continuos y reiterados actos de violencia física o psicológica de un esposo contra el otro. Pueden ser por medio de golpizas o insultos. La causal pierde su efecto a los seis meses de ocurrido el acto violento.
En esta causal lo más complicado es probar el triángulo de la violencia, es decir: el autor, el daño y el nexo entre ambos. No bastan los famosos exámenes médicos, más aún cuando no se puede sacar conclusión alguna de estas.
Atentado contra la vida del Esposo(a)
Es el intento de homicidio perpetrado por un cónyuge contra el otro.
En esta causal debe existir por lo menos una investigación policial previa que señale al autor del hecho.
La Injuria Grave
Son las ofensas contra el honor, la dignidad o la calidad de ser humano que realiza un esposo contra el otro.
Estos hechos deben ser más o menos continuos y deben ser realmente graves, también caduca a los 6 meses de ocurrido el hecho.
El Abandono Injustificado del hogar por más dos años
En este caso es la salida física del último domicilio conyugal por uno de los esposos por un periodo mínimo de dos años. Salida que debe ser sin justificación alguna, abandono que no solo es físico sino también económico.
Esta causal es parecida a la de separación de hecho pero es totalmente distinta, lo complejo en esta causal es acreditar lo “injustificable” de la salida del esposo(a) que abandono el hogar, para ello no bastan las denuncias policiales que haga el esposo (a) abandonado.
Realmente nosotros no usamos hace muchos años esta causal.
La Conducta Deshonrosa
Son actos realizados por uno de los esposos que son vergonzosos para el otro, como por ejemplo: los escándalos, ebriedad y alcoholismo, actos delincuenciales, frecuentar prostíbulos, o constantes actos de infidelidad en la que no fuera posible acreditar el adulterio. Al momento de invocar esta causal se debe cuidar no confundirla con la imposibilidad de hacer vida en común, ello, acarrearía la ruina de su caso.
El Uso de Drogas
El constante uso de tóxicos y drogas injustificadas que genere adicción.
En este caso el consumo debe haberse operado luego del matrimonio y debe ser continuo.
La Enfermedad grave de Transmisión Sexual
Es cuando uno de los esposos adquiere una infección sexual necesariamente grave que no proviene del otro pero adquirida durante la vigencia del matrimonio.
La Homosexualidad
Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera persona de su mismo sexo, homosexualidad que debe haber operado durante la vigencia del matrimonio.
Hemos visto que muchos abogados la confunden con el adulterio o la conducta deshonrosa, terrible error.
La Imposibilidad de hacer vida en común
Esta causal esta generando muchos problemas ya que los abogados la interpretan como la incompatibilidad de caracteres y eso no es, esa causal existe en otros países.
En Perú esta causal consiste en diversas conductas que perjudican al otro esposo(a) las que deben ser continuas y durante un tiempo mas o menos prolongado.
Los hechos en que Ud sustente su pedido no deben haber sido provocados por el solicitante, son hechos que implican incumplimientos a los intereses comunes del matrimonio o la familia como por ejemplo endeudarse mas alla de la capacidad de pago, disponer de bienes etc.
Nosotros esta causal la usamos con mucho cuidado y de toda nuestra carga será apenas el 1 o 2 %, para esta causal el abogado debe ser altemante técnico especilizado.
Los hechos deben ser notoriamente acreditados, esta causal hay que tomarla con pinzas y solo si no se puede optar por otras de las causales.
La Separación de hecho
En esta causal solo debe acreditar Ud estar separado de su esposo(a) por:
•Más de 2 años continuos, si es que no hay hijos menores de edad.
•Más de 4 años si es que hay hijos menores.
El Adulterio
Se configura cuando uno de los cónyuges ha mantenido relaciones sexuales con terceras personas. Esta figura pierde efecto a los cinco años ocurrido el hecho.
Muchas demandas se pierden porque las pruebas no están dirigidas a probar el acto sexual infiel, o solo se sustentan en seguimientos de detectives que no aportan nada.
Violencia Física o Psicológica
Son los continuos y reiterados actos de violencia física o psicológica de un esposo contra el otro. Pueden ser por medio de golpizas o insultos. La causal pierde su efecto a los seis meses de ocurrido el acto violento.
En esta causal lo más complicado es probar el triángulo de la violencia, es decir: el autor, el daño y el nexo entre ambos. No bastan los famosos exámenes médicos, más aún cuando no se puede sacar conclusión alguna de estas.
Atentado contra la vida del Esposo(a)
Es el intento de homicidio perpetrado por un cónyuge contra el otro.
En esta causal debe existir por lo menos una investigación policial previa que señale al autor del hecho.
La Injuria Grave
Son las ofensas contra el honor, la dignidad o la calidad de ser humano que realiza un esposo contra el otro.
Estos hechos deben ser más o menos continuos y deben ser realmente graves, también caduca a los 6 meses de ocurrido el hecho.
El Abandono Injustificado del hogar por más dos años
En este caso es la salida física del último domicilio conyugal por uno de los esposos por un periodo mínimo de dos años. Salida que debe ser sin justificación alguna, abandono que no solo es físico sino también económico.
Esta causal es parecida a la de separación de hecho pero es totalmente distinta, lo complejo en esta causal es acreditar lo “injustificable” de la salida del esposo(a) que abandono el hogar, para ello no bastan las denuncias policiales que haga el esposo (a) abandonado.
Realmente nosotros no usamos hace muchos años esta causal.
La Conducta Deshonrosa
Son actos realizados por uno de los esposos que son vergonzosos para el otro, como por ejemplo: los escándalos, ebriedad y alcoholismo, actos delincuenciales, frecuentar prostíbulos, o constantes actos de infidelidad en la que no fuera posible acreditar el adulterio. Al momento de invocar esta causal se debe cuidar no confundirla con la imposibilidad de hacer vida en común, ello, acarrearía la ruina de su caso.
El Uso de Drogas
El constante uso de tóxicos y drogas injustificadas que genere adicción.
En este caso el consumo debe haberse operado luego del matrimonio y debe ser continuo.
La Enfermedad grave de Transmisión Sexual
Es cuando uno de los esposos adquiere una infección sexual necesariamente grave que no proviene del otro pero adquirida durante la vigencia del matrimonio.
La Homosexualidad
Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera persona de su mismo sexo, homosexualidad que debe haber operado durante la vigencia del matrimonio.
Hemos visto que muchos abogados la confunden con el adulterio o la conducta deshonrosa, terrible error.
La Imposibilidad de hacer vida en común
Esta causal esta generando muchos problemas ya que los abogados la interpretan como la incompatibilidad de caracteres y eso no es, esa causal existe en otros países.
En Perú esta causal consiste en diversas conductas que perjudican al otro esposo(a) las que deben ser continuas y durante un tiempo mas o menos prolongado.
Los hechos en que Ud sustente su pedido no deben haber sido provocados por el solicitante, son hechos que implican incumplimientos a los intereses comunes del matrimonio o la familia como por ejemplo endeudarse mas alla de la capacidad de pago, disponer de bienes etc.
Nosotros esta causal la usamos con mucho cuidado y de toda nuestra carga será apenas el 1 o 2 %, para esta causal el abogado debe ser altemante técnico especilizado.
Los hechos deben ser notoriamente acreditados, esta causal hay que tomarla con pinzas y solo si no se puede optar por otras de las causales.
La Separación de hecho
En esta causal solo debe acreditar Ud estar separado de su esposo(a) por:
•Más de 2 años continuos, si es que no hay hijos menores de edad.
•Más de 4 años si es que hay hijos menores.
viernes, 6 de abril de 2012
SEPARACIÓN DE HECHO. LEY 27495
La Ley Nº 27495, vigente desde el 8 de julio de 2001, ha establecido por primera vez en el Perú una causal de divorcio que depende exclusivamente del cónyuge que quiere dar por terminado el matrimonio, a diferencia de las demás causales que dependen del incumplimiento de los deberes matrimoniales del otro cónyuge, permitiendo que por causa propia fenezca un matrimonio.
Esta causal, consistente en la separación de hecho de los cónyuges por más de 2 años, cuando no hay hijos y más de 4 años cuando hay hijos menores; si bien es cierto soluciona los problemas de parejas que muchos años se encontraban separadas, incluso con nueva pareja e hijos extramatrimoniales, también es cierto que facilita la rápida extinción de la unión matrimonial y en consecuencia, modifica sustancialmente la concepción del matrimonio, que ha dejado de ser una relación obligatoria en la que solo de mutuo acuerdo o por incumplimiento del otro contratante se resolvía, para dar paso a la nueva concepción que establece la resolución unilateral del matrimonio, desobligándose cualquiera de los esposos de motu proprio.
La relación matrimonial no siempre fue así, en el pasado fue totalmente diferente, incluso la indisolubilidad era absoluta; salvo por muerte de uno de los cónyuges.
En el presente ensayo, nos proponemos hacer una breve comparación de las diferentes concepciones de matrimonio que han existido en nuestro ordenamiento civil, así como una apreciación de los problemas, causas y consecuencias de su extinción con el anterior y el nuevo régimen normativo.
¿Cómo fue antes?
El Código Civil de 1852 establecía que el matrimonio era perpetuo e indisoluble y solo la muerte lo extinguía, acorde con la concepción católica del matrimonio. Sin embargo, los cónyuges podían separarse de cuerpo por determinadas causales, que contenían supuestos de incumplimiento de los deberes del matrimonio por parte del otro cónyuge, cuya probanza era difícil.
La separación judicialmente declarada ponía término a los deberes conyugales, en cuanto al lecho y habitación, y disolvía la sociedad legal de bienes (artículo 208); empero, subsistía el vínculo matrimonial, que impedía que los separados contrajeran nuevas nupcias.
El Código Civil de 1936, a diferencia del anterior, reconoció el divorcio absoluto, es decir, la disolución del vínculo matrimonial y la posibilidad de contraer nuevas nupcias; así como introdujo el mutuo disenso como causa de separación de cuerpos (divorcio relativo), después de transcurridos 2 años de la celebración del matrimonio (artículo 270, inciso 2) y ulterior divorcio absoluto al año de declarada judicialmente la separación de cuerpos.
Este régimen, a semejanza del anterior, preveía causales referidas al incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del otro cónyuge, estando prohibido fundar la acción de divorcio en hecho propio (artículo 249).
Sin embargo, el reconocimiento del divorcio absoluto y el mutuo disenso como causal de separación de cuerpos y ulterior divorcio absoluto, cambió la anterior concepción del matrimonio, separándose de la concepción católica de la indisolubilidad que imperó en el anterior régimen e incorporando la concepción contractualista del matrimonio, expresada en la extinción matrimonial por mutuo acuerdo de una relación creada también de igual manera.
El Código Civil de 1984, sin cambio alguno, en su texto original reprodujo el régimen anterior.
¿Por qué cambió el régimen imperante?
La dificultad de la probanza de la causa ajena para demandar el divorcio absoluto, produjo que muchas parejas se separaran y vivieran informalmente divorciadas, llegando a establecer nuevas relaciones convivenciales, en muchos casos, denominadas en ese entonces, como adulterinas, con hijos que no eran reconocidos para evitar la denuncia por el delito de adulterio (mientras existió); y, un régimen de bienes distorsionado que atribuía la propiedad a nombre exclusivo del o la conviviente, para evitar hacer partícipe en el dominio a la esposa "legal", lo que en varios casos, llevó a actos abusivos de aprovechamiento y disposición por parte del o la nueva "consorte".
Se presentaron muchos proyectos de ley para incorporar la separación de hecho como causal de divorcio, a fin de dar solución a los múltiples problemas surgidos a consecuencia de las uniones de hecho impropias (por tener impedimento), con la férrea oposición de los sectores antidivorcistas.
El nuevo régimen
El nuevo régimen va a solucionar la situación de muchas parejas que informalmente viven como divorciadas, permitiendo formalizar las nuevas relaciones de convivencia impropias surgidas y, por ende, formalizar las relaciones que informalmente eran familiares.
Desde la vigencia de la Ley Nº 27495, en el Perú se ha flexibilizado la forma de extinguir una relación de pareja. Ahora prevalece la voluntariedad de cada uno de los esposos. Si uno de ellos no quiere continuar con el otro, simplemente se desobliga separándose de hecho del hogar por el plazo que la ley establece, configurando así el supuesto fáctico que exige la nueva ley.
El único requisito exigido, además del tiempo transcurrido (4 años con hijos menores y 2 sin ellos) es que el demandante esté al día en el pago de las pensiones alimenticias judicialmente ordenadas. La consecuencia prevista es el deber de indemnizar de quien ha promovido el divorcio, sin justa causa, a quien ha sido perjudicado.
Durante los 2 siglos pasados, prevaleció la concepción del matrimonio como institución o contrato obligatorio, el mismo que solo podía extinguirse por mutuo acuerdo o por causa de incumplimiento de la otra parte; pero nunca, unilateralmente por causa propia.
Ahora, el nuevo régimen ha cambiado la concepción institucionalista o contractualista, estableciendo la posibilidad de concluir la relación matrimonial en forma unilateral por causa propia; es decir, se ha suprimido el carácter de obligatoriedad que tiene todo contrato. Estamos pues, ante una nueva concepción del matrimonio.
Sin querer tipificar o atribuir algún término o expresión a la nueva concepción, tenemos claro que ahora prima la voluntariedad en la continuación o no de la relación matrimonial. Si de verdad alguno de los cónyuges ya no quiere seguir unido a la vida del otro (en el nosotros) y desea recuperar su individualidad (cada uno), simplemente se retira del hogar y dejando pasar el tiempo, consigue el divorcio. Nadie ahora va a permanecer, sin su voluntad, vinculado al otro.
Retos
Creo que toda relación de pareja que se mantiene unida por voluntad propia y en ejercicio de su derecho de libertad, es una pareja feliz en su relación de vida. Por el contrario, aquella que no se mantiene unidad por voluntad propia, sino por la existencia de sus hijos y el "qué diran", al fin de cuentas es una pareja infeliz.
Todo esto, nos trae retos. Uno de ellos es dirigir la mirada a la forma cómo nacen los matrimonios, y al hacerlo, constatamos dos hechos: uno, que el origen de los matrimonios en la generalidad de casos, no es consecuencia de un periodo de convivencia que permita conocerse y no equivocarse; dos, que la causa proviene de relaciones sexuales no seguras que hacen procrear a niños no deseados conscientemente.
Ello nos exige, con mucha responsabilidad, repensar dos temas: el cómo en las familias y colegios los jóvenes se forman en su sexualidad y cómo los novios logran conocerse verdaderamente.
Estamos ante nuevos retos principalmente morales, ya no jurídicos, por la flexibilización que ha traído la nueva ley. El concepto de matrimonio ha variado. La unión forzada ya no prima sino la libre y voluntaria decisión de cultivar el amor que llevó a la pareja a unirse para toda la vida, como un deber ser moral.
GACETA JURÍDICA
Esta causal, consistente en la separación de hecho de los cónyuges por más de 2 años, cuando no hay hijos y más de 4 años cuando hay hijos menores; si bien es cierto soluciona los problemas de parejas que muchos años se encontraban separadas, incluso con nueva pareja e hijos extramatrimoniales, también es cierto que facilita la rápida extinción de la unión matrimonial y en consecuencia, modifica sustancialmente la concepción del matrimonio, que ha dejado de ser una relación obligatoria en la que solo de mutuo acuerdo o por incumplimiento del otro contratante se resolvía, para dar paso a la nueva concepción que establece la resolución unilateral del matrimonio, desobligándose cualquiera de los esposos de motu proprio.
La relación matrimonial no siempre fue así, en el pasado fue totalmente diferente, incluso la indisolubilidad era absoluta; salvo por muerte de uno de los cónyuges.
En el presente ensayo, nos proponemos hacer una breve comparación de las diferentes concepciones de matrimonio que han existido en nuestro ordenamiento civil, así como una apreciación de los problemas, causas y consecuencias de su extinción con el anterior y el nuevo régimen normativo.
¿Cómo fue antes?
El Código Civil de 1852 establecía que el matrimonio era perpetuo e indisoluble y solo la muerte lo extinguía, acorde con la concepción católica del matrimonio. Sin embargo, los cónyuges podían separarse de cuerpo por determinadas causales, que contenían supuestos de incumplimiento de los deberes del matrimonio por parte del otro cónyuge, cuya probanza era difícil.
La separación judicialmente declarada ponía término a los deberes conyugales, en cuanto al lecho y habitación, y disolvía la sociedad legal de bienes (artículo 208); empero, subsistía el vínculo matrimonial, que impedía que los separados contrajeran nuevas nupcias.
El Código Civil de 1936, a diferencia del anterior, reconoció el divorcio absoluto, es decir, la disolución del vínculo matrimonial y la posibilidad de contraer nuevas nupcias; así como introdujo el mutuo disenso como causa de separación de cuerpos (divorcio relativo), después de transcurridos 2 años de la celebración del matrimonio (artículo 270, inciso 2) y ulterior divorcio absoluto al año de declarada judicialmente la separación de cuerpos.
Este régimen, a semejanza del anterior, preveía causales referidas al incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del otro cónyuge, estando prohibido fundar la acción de divorcio en hecho propio (artículo 249).
Sin embargo, el reconocimiento del divorcio absoluto y el mutuo disenso como causal de separación de cuerpos y ulterior divorcio absoluto, cambió la anterior concepción del matrimonio, separándose de la concepción católica de la indisolubilidad que imperó en el anterior régimen e incorporando la concepción contractualista del matrimonio, expresada en la extinción matrimonial por mutuo acuerdo de una relación creada también de igual manera.
El Código Civil de 1984, sin cambio alguno, en su texto original reprodujo el régimen anterior.
¿Por qué cambió el régimen imperante?
La dificultad de la probanza de la causa ajena para demandar el divorcio absoluto, produjo que muchas parejas se separaran y vivieran informalmente divorciadas, llegando a establecer nuevas relaciones convivenciales, en muchos casos, denominadas en ese entonces, como adulterinas, con hijos que no eran reconocidos para evitar la denuncia por el delito de adulterio (mientras existió); y, un régimen de bienes distorsionado que atribuía la propiedad a nombre exclusivo del o la conviviente, para evitar hacer partícipe en el dominio a la esposa "legal", lo que en varios casos, llevó a actos abusivos de aprovechamiento y disposición por parte del o la nueva "consorte".
Se presentaron muchos proyectos de ley para incorporar la separación de hecho como causal de divorcio, a fin de dar solución a los múltiples problemas surgidos a consecuencia de las uniones de hecho impropias (por tener impedimento), con la férrea oposición de los sectores antidivorcistas.
El nuevo régimen
El nuevo régimen va a solucionar la situación de muchas parejas que informalmente viven como divorciadas, permitiendo formalizar las nuevas relaciones de convivencia impropias surgidas y, por ende, formalizar las relaciones que informalmente eran familiares.
Desde la vigencia de la Ley Nº 27495, en el Perú se ha flexibilizado la forma de extinguir una relación de pareja. Ahora prevalece la voluntariedad de cada uno de los esposos. Si uno de ellos no quiere continuar con el otro, simplemente se desobliga separándose de hecho del hogar por el plazo que la ley establece, configurando así el supuesto fáctico que exige la nueva ley.
El único requisito exigido, además del tiempo transcurrido (4 años con hijos menores y 2 sin ellos) es que el demandante esté al día en el pago de las pensiones alimenticias judicialmente ordenadas. La consecuencia prevista es el deber de indemnizar de quien ha promovido el divorcio, sin justa causa, a quien ha sido perjudicado.
Durante los 2 siglos pasados, prevaleció la concepción del matrimonio como institución o contrato obligatorio, el mismo que solo podía extinguirse por mutuo acuerdo o por causa de incumplimiento de la otra parte; pero nunca, unilateralmente por causa propia.
Ahora, el nuevo régimen ha cambiado la concepción institucionalista o contractualista, estableciendo la posibilidad de concluir la relación matrimonial en forma unilateral por causa propia; es decir, se ha suprimido el carácter de obligatoriedad que tiene todo contrato. Estamos pues, ante una nueva concepción del matrimonio.
Sin querer tipificar o atribuir algún término o expresión a la nueva concepción, tenemos claro que ahora prima la voluntariedad en la continuación o no de la relación matrimonial. Si de verdad alguno de los cónyuges ya no quiere seguir unido a la vida del otro (en el nosotros) y desea recuperar su individualidad (cada uno), simplemente se retira del hogar y dejando pasar el tiempo, consigue el divorcio. Nadie ahora va a permanecer, sin su voluntad, vinculado al otro.
Retos
Creo que toda relación de pareja que se mantiene unida por voluntad propia y en ejercicio de su derecho de libertad, es una pareja feliz en su relación de vida. Por el contrario, aquella que no se mantiene unidad por voluntad propia, sino por la existencia de sus hijos y el "qué diran", al fin de cuentas es una pareja infeliz.
Todo esto, nos trae retos. Uno de ellos es dirigir la mirada a la forma cómo nacen los matrimonios, y al hacerlo, constatamos dos hechos: uno, que el origen de los matrimonios en la generalidad de casos, no es consecuencia de un periodo de convivencia que permita conocerse y no equivocarse; dos, que la causa proviene de relaciones sexuales no seguras que hacen procrear a niños no deseados conscientemente.
Ello nos exige, con mucha responsabilidad, repensar dos temas: el cómo en las familias y colegios los jóvenes se forman en su sexualidad y cómo los novios logran conocerse verdaderamente.
Estamos ante nuevos retos principalmente morales, ya no jurídicos, por la flexibilización que ha traído la nueva ley. El concepto de matrimonio ha variado. La unión forzada ya no prima sino la libre y voluntaria decisión de cultivar el amor que llevó a la pareja a unirse para toda la vida, como un deber ser moral.
GACETA JURÍDICA
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